天之行广而无私,其施厚而不德,其明久而不衰,故圣王法之。
汉,乡举里选既根据户口率定其员数。在日本称家长做家督,即户主的意思。
然因宗法关系临于其上,周初的家制较诸后来尚非十分重要。倘就我国社会情况与人民生活方面着眼,对于国家的团结,与其使个人经由各种方式集合之,实不如利用固有的家族组织集合之,收效最为宏大。人官本系一种从刑,乃犯罪没收其财产及赃物入官而言。在婚姻的故障方面,譬如说,初时同姓不婚,继而同姓共宗不婚;初时外姻行辈不同,尚可通婚,继而唐永徽后类多禁婚。因而就有四事为证;1. 先以族诛为证。
唐以后,父虽在,仍为母终三年丧,明《孝慈录》再改为斩衰三年,才与父同。所以夫因至亲的关系,报妻以期,妾有儿子的报以缌麻,没儿子的也就不服。其中,关于中国古代法律体系民刑有分的见解,能够启迪新知,促进同行学者从无民法的语境束缚中走出来,重新思考中国古代法法律体系的具体结构样式。
[[18]]相比于过去,这些学者对中华法系及其文化价值有着更多的同情与理解。[[42]]陈顾远:《陈顾远法律文集》,台湾联经出版公司1982年版,第424-429页。宣统三年(1911)九月初五日修订法律大臣俞廉三等在《奏编辑民律前三编草案告成缮册呈览折》中,具引《周礼》以降至唐《贞观律》之民法,写道:此为中国固有民法之明证。[[27]]前文说过,中国古代法重公法典轻私法典之说是日本学者浅井虎夫最早提出的。
中国古代主要法典的编纂结构是民刑不分、诸法合体为其第五个方面。其余如道德与法律混杂不清论、儒家人治,法家法治论等,将在以下篇章辟专节讨论。
这里只对那个时代关于中国古代法和中华法系研究范式进行分析,丝毫不影响前贤们在学术史上的杰出地位,以及后学对他们高山仰止的敬意。从中国文化的整体性上俯察中华法系,正是律典体制研究范式所缺乏的,得出的结论自然不一样。沿及于今,名虽有刑律、户律之分,而裁判之法常相混合,以州县行政官兼司法之权,故户婚财产不免刑讯,何论刑罪?[[24]]这一说法之中,还隐含着以刑为主、诸法合体之论。1909年聘为京师大学堂教习,1912年任北京大学教授、研究生导师,1927年9月任国立北京大学史学系主任,1928年1月应国立中央大学顾茅庐之礼聘,赴南京组建中央大学史学系,担任第一任历史系主任。
这些会议和论文,体现了中国法律史学者的自省、自觉、自主和自为,体现了他们追寻中华法系固有之自我,力图进一步破译中国古代法和中华法系之遗传密码的科学精神,是中国法律史学人成长进步的表现,是中国法律史学日新又新的希望。显然,其研究方法是法典主义下的律典体制范式。但有意思的是,政教不分是欧洲中世纪的政治现象,帝制中国恰恰是王权高于教权的。[[5]]杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》。
四千年的史实,一个多世纪的研究,称它已成为一门相对独立的学问,冠之以学,实不为过。杨著写道:以中国上下几千年长久的历史和几百种的成文法典而论,公法典占绝大的部分,纯粹的私法典简直寻找不出一部;在现时应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面,从来没有以为是特种法典而独立编纂的;并且这些公法典里的私法的规定也是很为鲜少。
美国学者韦格穆尔(John Henry Wigmore)于1923年发表《世界诸法系之发生消灭及传播》一文,将世界法系分为十六种。[[19]] [日]浅井虎夫:《中国历代法制史》,邵修文、王用宾译,(日本)东京古今图书局1906年版,第160页。
[[24]](清)孙荣编著:《古今法制表》。这些论文所提出的礼法结合,是指律典通过引礼入律达到的礼法结合,其研究范式并未突破律典体制框架。[[30]]〔清〕蒋楷:《经义亭疑》卷二,宣统三年(1911)济南刊本。在词源上借助了西方生物分类学和人类学的术语,其英文为Genealogy of Law 和 Family of Law,Genealogy[[1]]和 Family 都有家族、世系、系谱、血缘、家系等含义。[[29]]〔清〕蒋楷(1853-1912),字则先,湖北荆门人,曾任青岛特别高等专门学堂总稽查,为法政科学生讲授圣训疏、经义表、历代律目沿革等课程,法学类著述有《经义亭疑》《律服疏证》《大清律讲义前编》等。[[5]]他认为,中国文化是属于渐进的……法律固不能为例外。
[[33]][美]D·布迪、C·莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社2004年版,第3页。他针对各国谓我政教不分……又谓我民事、刑事不分……又谓我行政、司法不分,一一引经据典驳之。
他在担任修订法律大臣时挥毫而成的《寄簃文存》则体现了作者以东洋杰洋之诉世法律学说和法律制度经验观照并借以改造中国传统法制的救世情怀与理想目标。梁文问世的同年(1906),孙荣著有《古今法制表》一书,从司法行政不分进而推断出民刑不分以刑罚处理民诉。
法国比较法学者勒内·达维德在其《当代主要法律体系》中将当代世界法系分为罗马一德意志法系英国法系社会主义法系三大法系。中国从战国李悝著《法经》起,直到最后一部封建法典《大清律例》,都以刑法为主,兼有民事、行政和诉讼等方面的内容。
作者依据大量的法律史料作出立论:中国古代存在多种法律形式,各代的法律形式也不尽一样,各自成篇,互不相属,自有其调整范围,怎能说是诸法合体呢?丰富的出土铭文及其他一手资料说明,'民刑不分观点是错误的。本书所谓的中华法系学,指始自19世纪末,学者们运用近现代科学研究方法对中华法系所作的理论研究。这种诸法合体的混合编纂形式贯穿整个封建时代,直到20世纪初清末修律才得以改变,这是和中国特有的国情分不开的……但是诸法合体的形式并不排除法律体系上的民事、行政和诉讼规范的存在和发展。第536页.[[7]]梁启超:《梁启超法学文集》。
在以律典体制为研究范式的近二十年中,诸法合体论对中华法系研究起着某种引领作用,影响深远。两大时期以1949年划分,自不待言。
但乔文把主要篇幅用于论证礼法关系,对民刑不分、诸法合体说的商榷没来得及充分展开。那些年头,正值清王朝任命沈家本为修订法律大臣,进行法制改革之时。
[[43]]艾永明;《中华法系以刑为主特点质疑》,载倪正茂主编:《法史思辨-2002年中国法史年会论文集》,法律出版社2004年版。[[9]]参见俞荣根、龙大轩,吕志兴编著;《中国传统法学述论—基于国学视角》,北京大学出版杜2005年版。
[[14]]马存坤在《建树新中华法系》一文中写道,我国法律思潮向重公法,忽私法,尚道德,崇礼教,而轻权利[[15]]。中华法系是否消亡及其原因。[[12]]这样浓厚的欧陆法理学价值取向,正是梁氏善于剿袭西洋乃至东洋的成说以为己用所致。自唐以降,人们对中华法系之实的研究,不绝如缕。
[[36]]《中国大百科全书·法学》(修订本)中国法制史条目,中国大百科全书出版社2006年版,第766页。杨鸿烈《中国法律发达史》(商务印书馆1930年版)一书,介绍了浅井虎夫对中华法系的看法。
如薛祀光在《中国法系的特征及其将来》一文中说,中华法系有两大特性,第一是法律和道德非常接近,第二是刑罚非常繁重。 注释:[[1]]Genealogy即系谱学,古希腊学者首创并用以研究物种传承。
[[27]]杨鸿烈:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第244页。同样,法律史领域也成了上述之大陆法系法价值论及其中国化的形态-律典体制研究范式的靶场。
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